Tema 1

 

DERECHO ADMINISTRATIVO.

TEMA 1: Conceptos Básicos.

 

Estado: Es la sociedad políticamente organizada. Este concepto surge a fines de la Edad Media (aunque en Grecia ya existía la polis y en Roma la cívitas).

El Estado es la perfecta Organización jurídico- política de la comunidad que procura el bien común.

Se puede analizar al Estado desde dos puntos de vista:

ü  Material: es el pueblo organizado jurídicamente, dentro de un territorio fijo y bajo el imperio de una ley cuyo fin es el interés común.

ü  Formal: es una persona jurídica diferente de los individuos que la forman, que actúa a través de instituciones creadas dentro de un ordenamiento.

El Estado puede actuar como persona de derecho privado, cuando contrata con particulares en un mismo plano de igualdad (ej. Vender un inmueble de su propiedad privada) o como persona de derecho público, cuando no hay plano de igualdad y aplica su poder público para regular la actividad de los individuos (ej. dar una concesión).

 

¿Porqué se relaciona el Estado con el Derecho Administrativo?

Porque el derecho administrativo es la rama del derecho público que estudia la organización y actuación del Estado con respecto a los individuos.

Podemos afirmar que el Estado es autárquico, es decir que no necesita de otra comunidad para realizar sus fines y tiene autoridad para ejercer su poder estatal con el fin de lograr el orden social. El poder estatal es ejercido por la persona del Estado y no por una sola persona física.

Elementos del Estado.- El Estado se compone de:

·         Población: Es el elemento humano, los habitantes que viven dentro del país.

·         Territorio: Es el elemento geográfico (Suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar continental, mar argentino y plataforma submarina)

·         Poder o Imperium: Es la fuerza que tiene el Estado para llevar a cabo sus objetivos sociales. El poder puede ejercerse, por ejemplo, a través de una orden emanada de un órgano competente, y será legitima si el bien que se persigue es el bien social.

·     Gobierno: es el conjunto de órgano que ejercen el poder, para cumplir las funciones del Estado (ejemplos de formas de gobierno, democracia, monarquía, aristocracia, república).

Tipos de Estado:

ü  Unitario: Existe un solo ordenamiento jurídico en todo el país.

ü  Federal: Hay más de un ordenamiento jurídico dentro del país: el Nacional, Provincial, Municipal o local (las provincias ejercen el poder que no han delegado a la Nación). Nuestro tipo de Estado es Federal.

 

Personalidad Jurídica del Estado.

En las monarquías el Estado no era responsable por los actos que cometía.

Luego se empezó a aplicar la Teoría del Fisco, en donde el Estado podía ser demandado ante la justicia por sus actos de carácter privado (porque eran actos similares a los realizados por las personas) pero los de carácter público seguían sin ser controlados (ej. una expropiación).

Esta situación hizo surgir la Teoría de la doble personalidad del Estado: porque por un lado realizaba actos de carácter público y por el otro, de carácter privado, es decir que dentro del Estado había  2 personas y los actos de ambas debían someterse a los tribunales (respondiendo así por las dos clases).

Esta teoría fue criticada sosteniéndose que el Estado no tenia dos personalidades sino que era una sola persona, surgiendo así la personalidad unitaria del Estado, en dónde éste debía someter todos sus actos a un control pero como única persona.

Hoy se considera que el Estado tiene una única personalidad jurídica, pero que dentro de ella desarrolla dos actividades.

®     la que realiza dentro del derecho público (cuando actúa como poder público regulando la actividad común de las personas ej. al dar una concesión); ó

®     la que realiza dentro del derecho privado (cuando contrata con particulares en plano de igualdad actuando como persona privada. Ej. Cuando alquila un inmueble de su propiedad privada, y lo hace como titular de derechos y obligaciones).

En ambas actividades es responsable.

En síntesis, hay dos doctrinas:

-       Doctrina tradicional: Doble personalidad jurídica del Estado

-    Doctrina moderna: Personalidad jurídica unitaria. Esta doctrina se explica a través de la Teoría de la Institución.

 Teoría de la Institución:

El Estado es un organismo, una institución con fines y elementos propios. En él se da un conjunto de voluntades para una misma idea, un poder organizado para cumplir esa idea, y participación voluntaria de sus miembros para cumplir esa idea institucional.

Esta Institución supera a las personas físicas que la componen, en poder y duración. Los integrantes del Estado (órganos) tienen limitada su actuación por el principio de especialidad: sólo pueden hacer las actividades que estén relacionadas con la idea, fin u objetivo de la institución.

 

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

Su distinción si bien no es clara, contamos con una serie de teorías o parámetros para ver sus diferencias:

→ Teoría del Interés: para esta teoría el derecho público es aquél que tiene como finalidad el interés colectivo, general, social, y el privado es aquel cuya finalidad es el interés particular o privado. Esta teoría ha sido criticada porque existen normas de derecho público que regulan intereses privados (ej. el art. 17 de la Constitución Nacional protege la propiedad privada).

→ Teoría de los sujetos: según esta teoría, si uno de los sujetos es el Estado, estamos ante un derecho público, mientras que si los sujetos son particulares, se trataría de derecho privado. La crítica a esta teoría es que muchas veces el Estado actúa como particular (ej. empresas estatales).

→Teoría de la subordinación y coordinación de las normas: el derecho público seria aquel cuyas normas rigen relaciones de subordinación en donde hay desigualdad entre las partes: en el derecho privado, en cambio, las normas regirían relaciones de coordinación donde hay igualdad de partes. Crítica, es que a veces en el derecho público puede haber relaciones de coordinación (ej. en los tratados internacionales) y en el derecho privado puede haber relaciones de subordinación (ej. empleado se subordina a su empleador).

Si bien es difícil lograr una regla clasificatoria entre ambos derechos, podría resultar más conveniente realizar un análisis de la realidad jurídica concreta en cada caso y a partir de allí se podrá saber qué clase de normas aplicar a cada caso.

¿Para qué sirve hacer esta distinción? → Para saber que normas aplicar.

 

DIVISIÓN DE PODERES DEL ESTADO

El Poder Público.

El poder público, es el poder del Estado, uno, único y dividido en 3 funciones.

La división de poderes es la distribución del poder entre distintos órganos, para que cada uno de ellos ejerza determinada función, todas ellas destinadas al cumplimiento de los cometidos estatales.

Es importante destacar que los que están separados o divididos son las funciones, no el poder.

 

TEORÍA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES DEL ESTADO.

Esta teoría de Montesquieu (que surge de su obra el “El Espíritu de las leyes” del año 1748) propone dividir el poder en tres partes o funciones evitando así su concentración en un sólo órgano (ya que él considera que todo órgano que tiene poder tiende a abusar de él). El poder es uno solo, que reparte sus funciones en diferentes órganos.

Al dividirlo logra el equilibrio, mediante fuerzas de controles recíprocos entre estos 3 poderes (Legislativo: su función primordial es sancionar leyes; Ejecutivo: su función primordial es ejecutar o poner en vigencia las leyes; Judicial: su función primordial es administrar justicia).

 

El Poder ejecutivo tiene una doble actividad:

1.       Política: cuando realiza actos de gobierno como remover funcionarios, intervenir las provincias, etc.

2.       Administrativa: Cuando realiza actos administrativos.

Como dijimos anteriormente el poder es uno solo, que se ejerce a través de diferentes órganos del Estado.

 

FUNCIONES DEL ESTADO.                                                                                                                       

Concepto: El Estado no es estático sino dinámico y ejerce su poder para alcanzar los fines detallados en el Preámbulo de la Constitución Nacional (bienestar general, bien común, libertad, unión nacional, paz interior, justicia, etc.). Esta actividad que realiza el Estado para cumplir sus fines, es lo que se llama funciones del Estado.

Funciones del Estado:

1- Ejecutiva: función del Estado continua, rápida e inmediata que se ocupa de que se cumpla la ley y de satisfacer los intereses comunitarios impostergables. Es la función principal del Poder ejecutivo (a cargo del presidente de la Nación) dentro de la cual está dada la función administrativa.

2- Legislativa: Función del Estado que se ocupa de dictar, alterar o suspender las layes (normas jurídicas de alcance general, abstractas, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o determinable de personas) siempre que sean conformes a la Constitución Nacional.

Es la función principal del Poder Legislativo (integrado por el Congreso: Cámara de Diputados y Cámara de Senadores).

3- Judicial: función del Estado que se ocupa de interpretar y aplicar la ley en casos concretos, para resolver controversias jurídicas entre partes con intereses contrapuestos (imponiendo una decisión con fuerza de verdad legal)

Es la función principal del Poder Judicial (integrado por la Corte Suprema de Justicia y Tribunales inferiores).

 

Las tres funciones persiguen el bien común, y aunque cada órgano tiene asignada específicamente una de estas funciones, puede realizar en algunos casos, alguna de las otras dos, por ejemplo:

-      El Poder Legislativo: también realiza funciones ejecutivas (cuando autoriza al Poder Ejecutivo a declarar la guerra o hacer la paz; cuando aprueba o desecha tratados; cuándo el Senado presta su acuerdo para que el Poder ejecutivo nombra jueces, etc.) y participa en funciones judiciales (cuando interviene en un juicio político, Cámara de Diputados acusa y Senado resuelve).

-  El Poder Ejecutivo: participa en funciones legislativas (cuando promulga leyes: dicta decretos, reglamentos) y participa en funciones judiciales (cuando indulta o conmuta penas; arresto de personas durante el estado de sitio, etc.).

-       El Poder Judicial: participa en funciones legislativas (ya que cuando declara la inconstitucionalidad de normas del Congreso o decretos del Poder Ejecutivo está haciendo un control legislativo) y participa en funciones ejecutivas (cuando nombra o remueve determinados funcionarios).

 

CRITERIOS PARA CLASIFICAR LAS FUNCIONES DEL ESTADO.

→ Subjetivo (orgánico): toma en cuenta el órgano que realiza la función (teoría de la división de poderes de Montesquieu). De esta forma solo habría actividad administrativa en el Poder Ejecutivo: actividad legislativa en el Poder Legislativo y actividad judicial ene l Judicial.

→ Objetivo (funcional o material): considera el contenido del acto sin reparar en el órgano que lo cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes públicos no estatales (que tienen potestades por delegación del Estado; ej. los Consejos Profesionales al aplicar sanciones a los profesionales.

 

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En base a estos criterios vemos las definiciones de función administrativa:

- Criterio Subjetivo (u orgánico): Es casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y sus dependientes (se dice que es casi toda porque hay algunas actividades realizadas por el Poder Ejecutivo que no son administrativas, como la función de gobierno). Es decir, según el órgano que realiza la actividad.

- Criterio Objetivo (o Material): la función o actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el interés público. Es decir, según la naturaleza jurídica de la actividad: Ej. Actos sobre organización interna, nombramiento de personal.  La mayoría de los autores se inclinan por este criterio.

 

La función administrativa es la actividad de cualquiera de los tres órganos estatales siempre que la naturaleza jurídica de esa actividad sea administrativa.

 

La administración no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una de ellas es la administrativa (asignada como función específica del Poder Ejecutivo).

La tarea de administrar incluye:

-       La actividad ejecutiva (hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley) y

-       La discrecional (celebrar contratos y demás actividades en dónde no hay una ley que impone una obligación.

 

La actividad administrativa se exterioriza a través de:

1- Actos administrativos: declaración unilateral que produce efectos jurídicos individúales en forma directa.

2- Reglamentos Administrativos: declaración unilateral que causa efectos jurídicos generales en forma directa.

3- Simple Acto de Administración: declaración unilateral interna o entre órganos que causa efectos jurídicos individuales en forma directa.

4- Contrato Administrativo: declaración bilateral que causa efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

5- Hechos Administrativos: comportamiento físico que realiza la administración para ejecutar el acto administrativo (hacer lo que dice el acto).

 

CLASIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.

a) Según la naturaleza de la actividad:

-  Activa: actividad propiamente dicha, porque decide y ejecuta lo que decide.

- Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc., presentados por los administrados. La jurisdicción es el poder de componer intereses contrapuestos, y puede ser ejecutada por:

- Interna: es la actividad que la administración se da a sí misma para su organización interna, en donde no intervienen 3 ajenos. Es una actividad no jurídica y su fin es que el ente funcione mejor.

- Externa: es la actividad en donde la Administración  se relaciona con terceros siendo su finalidad satisfacer el interés público.

- Consultiva: colabora con la administración activa para que con los conocimientos técnicos que se tiene, se tome una decisión administrativa más acertada (ej. Procurador del Tesoro de la Nación).

El órgano consultivo emite un dictamen que contiene una opinión técnica, un consejo que no decide nada, solo asesora a través de esos dictámenes (que no ejercer fuerza ejecutoria, ni obligan al órgano ejecutivo)

- Reglada: cuando la conducta está predeterminada concretamente por normas legales que el órgano debe seguir (ej: los art. 99 y 100 de la CN determinan cómo debe actuar la Administración, autorizar el reconocimiento de personería jurídica a una entidad social en base a lo que dicen las leyes, justificando su número de socios, capital aportado, etc.)

- Discrecional: la conducta no está predeterminada concretamente por una norma jurídica sino que está determinada por la función a cumplir. Su fin es darle al órgano, libertad para que elija, por ejemplo, la forma de realizar una determinada cosa y su fundamento es que es imposible para el legislador prever todos los elementos concretos que llevan en ciertas oportunidades a que la Administración tome una decisión.

- Contralor: su fin es verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de la administración ya sea sobre la actividad interna (cuando el superior controla al inferior) o externa (controlar actos de los administrados, concesionarios, etc.) de la administración.

 

b) Según la estructura del órgano:

- Burocrática: se asignan las funciones a personas físicas que trabajan individualmente.

- Colegiada: se asignan funciones a varias personas físicas que trabajan simultáneamente, tomando decisiones en conjunto (no pueden emitir actos olas)

- Autárquica: administración que realiza el Estado a través de órganos que tienen personalidad jurídica, es decir libertad funcional (entidades autárquicas) y que cumplen con los fines públicos.

- Interorgánica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administración centralizada y también las relaciones entre órganos de una misma persona pública estatal. Los actos que surgen de estas relaciones interórganicas son de la actividad interna de la administración.

- Interadministrativa: relaciones entre órganos con personalidad (como personas o entidades autárquicas) y relaciones entre la administración centralizada y una entidad autárquica. Los actos que surgen de estas relaciones interadministrativas son de la actividad externa de la administración.

 

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran (ej. al darle a una persona una concesión de uso sobre un bien público).

Esta actividad que consiste en realizar los fines públicos (objeto del derecho administrativo) es continua y se ocupa del presente (mientras que la legislación se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas discontinuas). La administración pública está compuesta por órganos y entes estatales.

Diariamente interactuamos con la actividad de la administración púbica: cuando pagamos impuestos o presentamos una queja por el funcionamiento de un servicio público, etc. Administración significa, en latín, “servir a”.

LÍMITES A LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN.

La administración pública ejerce su actividad, limitada → por el ordenamiento jurídico (es decir que no tiene libertad absoluta) aun cuando ejerce su actividad discrecional.

Sus límites son aquellos que surgen de:

1- Normas jurídicas de interés individual: la actividad de la administración no puede invadir derechos del administrados al ejercer su actividad (ej: apoderarse de un inmueble del administrado sin seguir los requisitos legales exigidos para la expropiación).

2- Nomas jurídicas de interés público: la actividad administrativa debe tener siempre en cuenta su fin, que es satisfacer las necesidades e interés público y para ello cuenta con una serie de normas que regulan su actividad, ya sea su organización (creación de órganos administrativos y atribución de funciones), procedimiento (formas de emitir el acto), contenidos del acto (ver que la voluntad que expresa la administración sea igual a la finalidad que se obtiene con el acto) etc.

3- Límites a la actividad discrecional: cuando dicta un acto en función de esta actividad no debe respetar normas sobre su contenido (ya que este se determina según la igualdad, oportunidad o conveniencia) pero el acto debe ser dictado teniendo en cuanta su finalidad, es decir que su contenido debe concordar con el fin, caso contrario habrá vicio.

 

FUNCIONES LEGISLATIVA Y JURISDICCIONAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

- Función Legislativa: cuando el Poder Ejecutivo emite reglamentos, realiza función legislativa (dicta normas jurídicas de alcance general y obligatorias) porque son considerados como leyes en sentido material, de alcance general y obligatorios como las leyes (aunque son inferiores a las leyes que dicta el Congreso).

- Función Jurisdiccional: sus integrantes (ej. entes regulatorios) pueden realizarla bajo ciertas circunstancias pero el Poder judicial puede controlarla a través del “control judicial suficiente”.

Pero y el 109 de la Constitución Nacional no prohíbe a la administración ejercer funciones jurisdiccionales?

La Administración excepcionalmente puede ejercer funciones jurisdiccionales en causas contencioso-administrativas, pero siempre dentro de ciertos límites:

-       La función jurisdiccional debe provenir de una ley dictada por el Congreso.

-       El órgano debe ser idóneo y las causas que la administración realice dicha función deben ser justificadas.

-       Los integrantes del órgano tendrán determinadas garantías para asegurar su imparcialidad, como la inamovilidad en sus cargos.

-       El Poder Ejecutivo podrá controlar la actividad jurisdiccional de la administración solamente en cuanto a su legalidad.

-       El Poder Judicial podrá controlar dicha actividad a través del llamado “control judicial suficiente”.

El litigante tiene derecho a interponer un recurso ante un juez.

 

FUNCIÓN POLÍTICA O DE GOBIERNO.

Es la actividad que llevan a cabo los órganos Ejecutivo y Legislativo (solamente su la Constitución expresamente les da esa facultad por razones de oportunidad, mérito o conveniencia) a través del dictado de actos (políticos o de gobierno o institucionales) cuyo fin es lograr que subsistan las instituciones organizadas por la Constitución Nacional y que su actuación, como representante del país en el exterior sea correcta.

Estos actos están exentos de control judicial por tener una marcada finalidad política indispensable para él orden estatal. Ejecutan en forma directa una norma constitucional y son dictados por el Poder Ejecutivo o Legislativo en ejercicio de una actividad discrecional.

Ejemplos de actos de gobierno o políticos: firmar la paz o declarar la guerra, firmar tratados, declarar el estado de sitio, intervenir provincias, vetar leyes, abrir y cerrar las sesiones del Congreso, nombrar a los Ministros de la Corte Suprema

Antes se aplicaba la Teoría de los Actos de Gobierno, la cual establecerá que ningún acto del Poder Ejecutivo podía ser revisado por el Judicial por ser de naturaleza política. Actualmente, salvo los actos de gobierno, los demás son revisables por los jueces.

 

BIBLIOGRAFÍA: Guía de estudio de Derecho Administrativo. Editorial Estudio.

 

Trabajo Práctico 1. Conceptos básicos.

Teniendo en cuenta el material teórico, responda el siguiente cuestionario.

1- ¿Qué es el Estado?

2- ¿Por qué se relaciona el derecho administrativo con el Estado?

3- ¿El Estado puede actuar como persona de derecho privado?

4- Mencione brevemente las posturas para distinguir el derecho público del derecho privado. ¿Para qué sirve esa distinción?

5- ¿Cuáles son las funciones del Estado?

6- ¿Qué es la función administrativa?

7- ¿Cómo se exterioriza la actividad de la administración?

8- ¿Qué es la Administración Pública?

9- ¿La actividad de la Administración tiene límites?

 

Consultas: andreajasin@hotmail.com

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